先日のブログでも紹介した通り，令和3年（2021年）6月23日・最高裁大法廷決定で，現行の夫婦同姓制度について合憲と判断されました。
決定文を引用しながら，本決定を見ていきましょう。
合憲性を争われた民法と戸籍法の規定
まず，合憲性が争われた民法750条と戸籍法74条の条文について確認しておきます。
民法
（夫婦の氏）
第750条 夫婦は、婚姻の際に定めるところに従い、夫又は妻の氏を称する。
戸籍法
第74条 婚姻をしようとする者は、左の事項を届書に記載して、その旨を届け出なければならない。
一 夫婦が称する氏
二 その他法務省令で定める事項
今回の特別抗告では，民法750条の合憲性を争うとともに，別姓で提出した婚姻届が戸籍法74条に基づき不受理となったことについて，戸籍法の合憲性を争うものでした。
戸籍法74条の合憲性
平成27年最高裁判決は民法750条の合憲性については判断していましたが，戸籍法74条の合憲性については判断していませんでした。
今回の大法廷決定では，下記のように合憲である旨判示しています。
民法750条の規定が憲法24条に違反するものでないことは，当裁判所の判例とするところであり（最高裁平成26年（オ）第1023号同27年12月16日大法廷判決・民集69巻8号2586頁（以下「平成27年大法廷判決」という。）），上記規定を受けて夫婦が称する氏を婚姻届の必要的記載事項と定めた戸籍法74条1号の規定もまた憲法24条に違反するものでないことは，平成27年大法廷判決の趣旨に徴して明らかである。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）
合憲性の判断――平成27年最高裁判決以降の社会情勢の変化の評価
平成27年最高裁判決では，夫婦の氏制度について，一定の立法裁量を認めつつ，下記のようにその裁量の基準を判示しています。
姻及び家族に関する事項は，国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ，それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべきものである。特に，憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益や実質的平等は，その内容として多様なものが考えられ，それらの実現の在り方は，その時々における社会的条件，国民生活の状況，家族の在り方等との関係において決められるべきものである。
最高裁平成27年（2015年）12月16日判決・民集69巻8号2586頁（2593頁）
平成27年最高裁判決から6年弱が経過したのですが，その間に合憲性を揺るがす程度の社会情勢の変化があったのでしょうか。
最高裁は今回の令和3年決定で以下のように評価しています。
平成27年大法廷判決以降にみられる女性の有業率の上昇，管理職に占める女性の割合の増加その他の社会の変化や，いわゆる選択的夫婦別氏制の導入に賛成する者の割合の増加その他の国民の意識の変化といった原決定が認定する諸事情等を踏まえても，平成27年大法廷判決の判断を変更すべきものとは認められない。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）
この数年で社会意識や社会情勢に変化があったとしても，それは，平成27年最高裁判決の合憲判断を変更するほど大きなものではないとしているようです。
夫婦の氏に関する立法政策と合憲性
また，今回の最高裁決定では下記のような判示もあります。
夫婦の氏についてどのような制度を採るのが立法政策として相当かという問題と，夫婦同氏制を定める現行法の規定が憲法24条に違反して無効であるか否かという憲法適合性の審査の問題とは，次元を異にするものである。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）
夫婦の氏の制度については，立法裁量があり，より望ましい制度がどのようなものであるか，ということと，現行制度が合憲か違憲か，ということは別問題ですよ，ということでしょうか。
現行制度が憲法に違反していると評価されるほど不合理なものでなければ，（仮により望ましい制度があったとしても）立法裁量の範囲内であるということになりそうですね。
この辺りの立法としての合理性や現行制度の合憲性については，平成27年最高裁判決で詳細に論じられています。
平成27年最高裁判決で，婚姻等に関する制度が憲法24条違反になる場合として，下記が示されています。
法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し，当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合
最高裁平成27年（2015年）12月16日判決・民集69巻8号2586頁（2594頁）
そのうえで，現在の夫婦の氏に関する制度は，下記のような理由を示し，一定の合理性があると評価しています。
氏は，家族の呼称としての意義があるところ，現行の民法の下においても，家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位と捉えられ，その呼称を一つに定めることには合理性が認められる。
最高裁平成27年（2015年）12月16日判決・民集69巻8号2586頁（2594頁）
夫婦が同一の氏を称することは，上記の家族という一つの集団を構成する一員であることを，対外的に公示し，識別する機能を有している。
最高裁平成27年（2015年）12月16日判決・民集69巻8号2586頁（2594頁）
嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義がある
最高裁平成27年（2015年）12月16日判決・民集69巻8号2586頁（2594頁）
子の立場として，いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすい
最高裁平成27年（2015年）12月16日判決・民集69巻8号2586頁（2594頁）
そして，夫婦別姓が認められないことによって不利益があることを一定程度認めつつも，通称制度が広く認められていることなどを理由に，憲法24条違反になる程度に合理性を欠く制度ではないとして，合憲の判断をしました。
夫婦別姓・令和3年大法廷決定の補足意見
令和3年最高裁大法廷決定には深山卓也判事，岡村和美判事，長嶺安政判事の補足意見があります。
個人的な注目ポイントを引用します。
一般論として，この種の法制度の合理性に関わる事情の変化いかんによっては，本件各規定が上記立法裁量の範囲を超えて憲法24条に違反すると評価されるに至ることもあり得る
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）補足意見
本当に社会情勢の変化によって夫婦同性制度が違憲になるの？ と疑いたくなる人も出てくるかもしれませんが，それに対して，そういう場合も当然あるよ，と明示しています。
では，どの程度社会情勢に変化があればいいの？ という点については下記のように示しています。
法制度をめぐる国民の意識のありようがよほど客観的に明らかといえる状況にある場合にはともかく……
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）補足意見
今はまだ，客観的に明らかなほどではない，ということのようです。
たしかに夫婦同姓であるべきという意見もまだまだ多いですから，現時点では，司法が判断できる状態ではない，立法で議論すべき，という状況なのでしょう。
夫婦別姓・令和3年大法廷決定の意見
令和3年最高裁大法廷決定には三浦守判事の意見があります。
三浦判事は，下記の通り，違憲判断を下しています。
夫婦別氏の選択肢を設けていないことは，憲法24条に違反する
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）意見
違憲ではあるものの今回の婚姻届の不受理自体は不当なものではく，結論は多数意見と同じ（特別抗告棄却）であるとしています。
法の定めがないまま，解釈によって，夫婦別氏の選択肢に関する規範が存在するということはできない。したがって，夫婦が称する氏を記載していない届書による届出を受理することはできないといわざるを得ない（民法740条）。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）意見
このような届出によって婚姻の効力が生ずると解することは，婚姻及び家族に関する事項について，重要な部分に関する法の欠缺という瑕疵を伴う法制度を設けるに等しく，社会的にも相応の混乱が生ずることとなる。これは，法の想定しない解釈というべきである。
夫婦別姓を認めないことは違憲ではあるが，明確な法制度もないままにそれを認めてしまうと混乱が大きすぎる，という点を重視したのでしょうか。
夫婦別姓・令和3年大法廷決定の反対意見
令和3年最高裁大法廷決定には宮崎裕子判事，宇賀克也判事の反対意見と草野耕一判事の反対意見があります。
宮崎裕子判事，宇賀克也判事の反対意見
婚姻制度一般について，下記のように述べています。
法律によって婚姻の成立に何らかの制約を課すことが憲法24条1項の趣旨に照らして，婚姻をすることについての当事者の自由かつ平等であるべき意思決定に対する不当な国家介入に当たらないといえるためには，その制約が，夫婦になろうとする個人のそれぞれの人格が尊重されることを否定するものであってはならず，自由かつ平等であるべき本人の意思決定を抑圧するものでないことが必要である。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（宮崎・宇賀）
仮に婚姻になんらかの制約を課すとしても，その合理性の有無については下記の通り判断すべきとしています。
かかる制約が合理性を欠き上記の意味における婚姻の成立についての自由かつ平等な意思決定を憲法２４条１項の趣旨に反して不当に妨げるものではないことを，一つひとつの制約について各別に検討すべきである。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（宮崎・宇賀）
そもそも「婚姻」とはなんぞや，憲法24条1項の「婚姻」とはなんぞや，という点について，下記のように示しています。
国家が提供するサービスではなく，両当事者の終生的共同生活を目的とする結合として社会で自生的に成立し一定の方式を伴って社会的に認められた人間の営みであり，私たちは，原則として，憲法24条1項の婚姻はその意味と解すべき
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（宮崎・宇賀）
憲法24条1項の「権利」は憲法上の利益に限定されるのか？ という点について，そうではない，と解釈しています。
この「権利」には，憲法の他の条項に基づく憲法上の権利に当たるか否かにかかわらず，婚姻の基礎にあるべき個人の尊重あるいは個人の尊厳という観点からみて重要な人格権が含まれ〔る〕
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（宮崎・宇賀）
さらに憲法24条1項について，下記のようにも述べています。
かかる「権利」について，当該個人が夫であり妻であるがゆえに，その一方のみが享有し他方が享有しないという不平等な扱いを禁じたものと解するのが，婚姻について特にこの規定が設けられた趣旨に沿う。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（宮崎・宇賀）
氏名の人格的利益について，以下の通りに述べています。また，平成27年最高裁判決では，氏と名を分けていましたが，別々に捉えるのではなく「氏名」として捉えるべきとも言っています。
氏名に関する人格的利益は，氏を構成要素の一つとする氏名（名前）が有する高度の個人識別機能に由来するものであり，氏名が，かかる個人識別機能の一側面として，当該個人自身においても，その者の人間としての人格的，自律的な営みによって確立される人格の同定機能を果たす結果，アイデンティティの象徴となり人格の一部になっていることを指すものである。これは，上記において述べた人格権に含まれるものであり，個人の尊重，個人の尊厳の基盤を成す個人の人格の一内容に関わる権利である
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（宮崎・宇賀）
また，夫婦同性といえ，どちらを選ぶのかは自由であるという点については，下記のように判断しています。
なお，夫婦同氏制は夫婦になろうとする者の対等な協議によって氏を選ぶと定めるものであることは，上記の結論に影響を及ぼさない。なぜならば，その協議は，夫婦同氏が婚姻成立の要件であることを所与のものとして認めなければならないという条件付きの協議でしかなく，双方がそれぞれの生来の氏を選ぶという選択肢は最初からないこととされているのであるから，双方が生来の氏を選ぶことを希望する者にとっては，その協議の結果が自由かつ平等な意思決定によるものとはいえないからである。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（宮崎・宇賀）
平成27年最高裁判決では，上記のような夫婦同姓が合理的である旨の理由をいくつも掲げていますが，宮崎判事・宇賀判事の反対意見は下記の通り一蹴しています。また，民法の定める家族の形はプロトタイプにすぎない，とし，人格的利益の侵害を正当化するものではない，と断じています。
〔平成27年最高裁判決があげる理由は〕家族形態の多様化という現実と，家族の形が多様であることを想定し容認する民法の寛容な基本姿勢に照らすと，夫婦同氏制の合理的根拠とはいい難い。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（宮崎・宇賀）
本件各規定はその限度で憲法24条1項の趣旨に反する。したがって，本件各規定は，その限度で，憲法24条2項の個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚した法律とはいえず，立法裁量を逸脱しており，違憲といわざるを得ない。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（宮崎・宇賀）
草野耕一判事の反対意見
草野判事は，法の経済分析（法と経済学）を得意としており，経済学的手法を使った判決を出しています。有名なところでは，1票の格差についての最高裁判決（令和2年11月18日大法廷判決）では，ジニ係数で分析し，判決文中にグラフまで出てきました。これまでにないスタイルの判決文ですね。
今回も，夫婦の氏の制度について，経済学的手法を用いて分析しています。
選択的夫婦別氏制の導入によって向上する福利が同制度の導入によって減少する福利よりもはるかに大きいことが明白であり，かつ，減少するいかなる福利も人権又はこれに準ずる利益とはいえないとすれば，当該制度を導入しないことは，余りにも個人の尊厳をないがしろにする所為であり，もはや上記立法裁量の範囲を超えるほどに合理性を欠いているといわざるを得ず，本件各規定は憲法24条に違反すると断ずべきである。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（草野）
夫婦同氏制は，婚姻によって氏を変更する婚姻当事者に少なからぬ福利の減少をもたらす
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（草野）
選択的夫婦別氏制を採用することによって婚姻両当事者の福利の総和が増大することはあっても減少することはあり得ないはず
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（草野）
夫婦別氏とすることが子にもたらす福利の減少の多くは，夫婦同氏が社会のスタンダード（標準）となっていることを前提とするものである。したがって，選択的夫婦別氏制が導入され氏を異にする夫婦が世に多数輩出されるようになれば，夫婦別氏とすることが子の福利に及ぼす影響はかなりの程度減少するに違いない。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（草野）
また，いわゆる保守層が主張するような「日本の伝統」という点については，下記のように示しています。
夫婦同氏を我が国の「麗しき慣習」として残したいと感じている人々かもしれない。しかしながら，選択的夫婦別氏制を導入したからといって夫婦を同氏とする伝統が廃れるとは限らない。もし多くの国民が夫婦を同氏とすることが我が国の麗しき慣習であると考えるのであれば，今後ともその伝統は存続する可能性が高い。また，人々が残したいと考える（「正の外部性が強い」といってもよいであろう）伝統的文化は我が国にたくさんあるところ（里山の景観，御国訛りのある言葉遣い，下町の人情味溢れる生活習慣，鎮守の森，季節を彩る諸行事など），これらの伝統的文化が今後どのような消長を来すのかは最終的には社会のダイナミズムがもたらす帰結に委ねられるべきであり（そのダイナミズムの中にはもちろんそのような伝統的文化を守ろうとする運動も含まれる。），その存続を法の力で強制することは，我が国の憲法秩序にかなう営みとはいい難い。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（草野）
選択的夫婦別氏制を導入することによって向上する国民の福利は，同制度を導入することによって減少する国民の福利よりもはるかに大きいことが明白であり，かつ，減少するいかなる福利も人権又はこれに準ずる利益とはいえない。そうである以上，選択的夫婦別氏制を導入しないことは，余りにも個人の尊厳をないがしろにする所為であり，もはや国会の立法裁量の範囲を超えるほどに合理性を欠いているといわざるを得ず，本件各規定は，憲法24条に違反していると断ずるほかはない。
最高裁令和3年6月23日大法廷決定（事件番号：令和2(ク)102）反対意見（草野）
本当に「伝統」なら，選択的夫婦別姓制度を導入しても，同姓を選ぶ人は多く残り，自然と伝統は維持されるはず，法律で同姓を強制するようなことは憲法秩序にかなうとはいえない，とバッサリ切っていますね。
まとめ
夫婦同姓については，15名の裁判官のうち，4名が違憲としています。
もっとも，最高裁の判断としては，平成27年最高裁判決を踏襲するもので，目新しい判断があったわけではなさそうです。
とはいえ，宮崎判事・宇賀判事の反対意見も草野判事の反対意見も相当程度説得力のある意見だと思います。
今後の判例評釈で反対意見についてどのような評価がされるのかが楽しみですね。
