Coinhive事件，最高裁判決がでましたね。
ネット上でも話題になっていましたが，逆転無罪となりました。
今回は，自分の備忘もかねて，Coinhive事件の最高裁判決の判決文を確認していきたいと思います。
前提
まず，前提として，本件で問題となっている罰条の刑法168条の2（不正指令電磁的記録作成等罪）の条文を確認しておきましょう。いわゆるコンピューターウイルス作成等罪ですね。
刑法（明治40年法律第45号）
（不正指令電磁的記録作成等）
第168条の2 正当な理由がないのに、人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。
一 人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録
二 前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録
２ 正当な理由がないのに、前項第一号に掲げる電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供した者も、同項と同様とする。
３ 前項の罪の未遂は、罰する。
横浜地裁判決と東京高裁判決
第一審（横浜地裁判決）と控訴審（東京高裁判決）については，本ブログの下記記事でも取り上げました。詳しく知りたい場合は，判決原文や判例評釈を参照するようにしてくださいね。
Coinhive事件最高裁判決
判決年月日等
最高裁第一小法廷令和4年1月20日判決（破棄自判）【事件番号：令和2(あ)457】
結論
無罪
「本件プログラムコードは，反意図性は認められるが，不正性は認められないため，不正指令電磁的記録とは認められない。」
最高裁第一小法廷令和4年1月20日判決【事件番号：令和2(あ)457】
本罪（不正指令電磁的記録作成等罪）の構成要件として反意図性と不正性が定められていますが，最高裁は，反意図性は認めつつも，不正性は認められないとして本罪は不成立と結論付けました。
第一審判決（横浜地裁判決）に寄せた結論ということができそうですね。
理由付け
保護法益
「電子計算機による情報処理のためのプログラムが，『意図に沿うべき動作をさせず，又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令』を与えるものではないという社会一般の信頼を保護」する
最高裁第一小法廷令和4年1月20日判決【事件番号：令和2(あ)457】
反意図性
- 当該プログラムについて一般の使用者が認識すべき動作と実際の動作が異なる場合に肯定されるもの
- 「一般の使用者が認識すべき動作」＝当該プログラムの動作の内容に加え，プログラムに付された名称，動作に関する説明の内容，想定される当該プログラムの利用方法等を考慮する必要がある。
本件プログラムに反意図性はあるか
〔本件プログラムは〕同意を得る仕様になっておらず，……表示もなかったこと，……閲覧者の電子計算機にマイニングを行わせるという仕組みは一般の使用者に認知されていなかったことといった事情がある。これらの事情によれば，……反意図性が認められる。
最高裁第一小法廷令和4年1月20日判決【事件番号：令和2(あ)457】
収益を得る行為としては広告表示も同様ですが，ウェブサイトの広告表示は広く実行されていて，一般の認知性が高いという点で本件プログラムコードと異なるとしているようです。
不正性
- 電子計算機による情報処理に対する社会一般の信頼を保護し，電子計算機の社会的機能を保護するという観点から，社会的に許容し得ないプログラムについて肯定される
- 「社会的に許容し得ない」＝当該プログラムの動作の内容に加え，その動作が電子計算機の機能や電子計算機による情報処理に与える影響の有無・程度，当該プログラムの利用方法等を考慮する必要がある。
本件プログラムに不正性はあるか
- 〔本件プログラムによって閲覧者のPCに負荷はかかるが〕閲覧者がその変化に気付くほどのものではなかった。
- ウェブサイトの運営者が閲覧を通じて利益を得る仕組みは，ウェブサイトによる情報の流通にとって重要である。
- 〔収益を得る方法として〕広告表示と比べても本件プログラムは，閲覧者のPCに与える影響において有意な差異は認められない。
- 広告表示も事前の同意を得ていないなど，利用方法も同様である。
- マイニング自体は，仮想通貨の信頼性を確保するための仕組みであり，社会的に許容し得ないものとはいい難い。
以上より，不正性は認められないと結論付けました。
違法性はないが……
最高裁の結論は上述の通りですが，判決文中にひとことだけ気になる一文がありました。立法を促しているとまでは言えませんが，一定のルール作りが必要なのではないか，というメッセージですかね。
素人の想像でしかないですが。
閲覧者にマイニングの実行を知る機会やこれを拒絶する機会が保障されていないなど，プログラムに対する信頼という観点から，より適切な利用方法等が採り得た……
最高裁第一小法廷令和4年1月20日判決【事件番号：令和2(あ)457】
